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A prisão em flagrante na Lei de drogas ( Lei nº 11.343/06)

Atualizado: 22 de Jul de 2019

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A lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas) em seu artigo 33 tipifica algumas condutas como criminosas, na verdade, 18 condutas para ser mais exato. Constituindo-se assim, um clássico exemplo de tipo misto alternativo, bastando apenas que seja realiza apenas uma das condutas para que fique caracterizado o crime.

Dentre as várias condutas será dada um pouco de atenção, nas breves linhas que se seguem, às condutas: expor à venda, ter em depósito e guardar. A atenção se revelaria no seguinte questionamento: Em que momento pode ocorrer a prisão em flagrante do agente que expõe à venda, tem em depósito ou guarda droga sem autorização ou desacordo com determinação legal ou regulamentar?

Primeiramente, cumpre estabelecer o significado das condutas citadas anteriormente: 1º) Expor à venda: pôr a vista ou exibir para vender); ) Ter em depósito: pôr em depósito; 3º) Guardar: conservar em poder próprio, manter. As três condutas (expor à venda, ter em depósito e guardar) quando praticadas irá caracterizar crime permanente.

Crime permanente é o crime cuja consumação se prolonga no tempo. No caso, o agente guarda (mantém) a droga com ele por dias ou meses. Durante todo esse tempo está cometendo crime tipificado no art.33 da Lei nº 11.343/06.

O flagrante ocorre em situações bem claras definidas pelo Código de Processo Penal. O art. 302 do Código de Processo Penal descreve os tipos de flagrantes.

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

No inciso I e II temos o flagrante próprio, em que o agente está comentando a infração ou acaba de cometê-la.

No inciso III temos o caso de flagrante impróprio, em que o agente é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração.

No inciso IV temos o flagrante presumido, em que o agente é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Conforme explicado em linhas anteriores, as condutas de expor à venda, ter em depósito e guardar quando praticadas iram caracterizar crime permanente. Logo, devido às suas especificidades, a prisão em flagrante quando realizada as condutas de expor à venda, ter em depósito e guardar, será realizada conforme o art. 303 do Código de Processo Penal.

Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.

Logo, enquanto o agente não cessar a permanência, a prisão em flagrante é possível em qualquer momento. A expressão “enquanto não cessar a permanência “ deve ser entendida da seguinte forma: o agente mantém por um intervalo de tempo a pratica criminosa, ou seja, fica expondo à venda, guardando a droga.

Então, respondendo a questão formulada, anteriormente, temos: A prisão em flagrante do agente que se encontre expondo à venda, ter em depósito ou guardando a droga é admissível enquanto não cessar a permanência, ou seja, enquanto estiver praticando as condutas criminosas.

Nesse cenário, uma questão prática e corriqueira se revela, qual seja, em se tratando de crimes permanentes (expor à venda, ter em depósito e guardar droga), nos quais a prisão em flagrante é possível a qualquer momento, enquanto não cessar a permanência, a Constituição Federal autoriza a violação ao domicílio mesmo sem prévia autorização judicial, conforme preceitua o art.5º, XI da Constituição Federal:

Art.5º, XI; CF: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do orador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende ser dispensável a expedição de mandado de busca e apreensão domiciliar quando se trata de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes na modalidade guardar ou ter em depósito.

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FLAGRANTE. DROGA EM DEPÓSITO. AUSÊNCIA DE URGÊNCIA.INOCORRÊNCIA. ART.33, §4º .REDUTORA. REVISÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1-O Superior Tribunal de Justiça – STJ, seguindo o entendimento da primeira turma do Supremo Tribunal Federal, passou a admitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio, ressalvando, porém, a possibilidade de concessão da ordem de ofício nos casos de flagrante constrangimento ilegal.
2- Não há falar em nulidade e ilegalidade na apreensão da droga, porquanto, sendo o tráfico de drogas – na modalidade “ ter em depósito” – crime de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, é prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policias adentrem no domicílio do acusado, com o intuito de reprimir e fazer cessar a prática delituosa . (GRIFO NOSSO)
3 - A causa de diminuição de pena prevista no §4º do art.33 da Lei n.11.343/06 não foi aplicada no caso concreto em razão da dedicação do paciente a atividades criminosas, evidenciada sobretudo pela quantidade e variedade das drogas apreendidas. Para se desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias de que o paciente se dedica a atividades criminosas, é necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em habeas corpus.
Habeas Corpus não conhecido.
HC 348095/SC. Rel. Ministro Ericson Maranhão (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 17/03/2016.

Portanto, é possível que a polícia entre na casa do indivíduo (mesmo sem mandado judicial) para realizar a prisão em flagrante, caso o indivíduo pratique as condutas criminosas (expor à venda, ter em depósito ou guardar droga), visto se tratar de crime permanente.

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